
El presente artículo interrumpe una serie de textos en los que había venido haciendo un análisis crítico de la Cartilla moral. Hasta ahora se han publicado tres partes, y tenía planeado entregar en este número de Levadura la cuarta y última parte. Sin embargo, decidí posponer su publicación porque me pareció apropiado sacar de los archivos un artículo que redacté hace cuatro años. Este artículo es un escrito que realicé para el Doctorado en Derecho Constitucional y Gobernabilidad de la UANL, en la materia de Estado de Derecho y Bueno Gobierno que impartía Natividad González Parás. Nos solicitó un ensayo en el que, entre otras cosas, teníamos que dar nuestro pronóstico respecto al gobierno de Donald Trump, quien entonces acababa de ser electo (el artículo lo escribí o entregué alrededor del 28 de noviembre de 2016). En él concluí que su gobierno terminaría por desembocar en la ingobernabilidad. Ante los recientes acontecimientos de protestas, me he animado a rescatar la mayor parte del trabajo que entregué en aquella ocasión. Creo que algunas de las ideas planteadas siguen siendo útiles para entender ciertos aspectos de los sucesos recientes y varias de ellas han resultado confirmadas por los hechos.
Los frenos y contrapesos (checks and balances, contrapesos y balances, pesos y contrapesos, según las diferentes maneras de traducir la expresión inglesa) poseen una historia tan larga como son los regímenes políticos en los que ha habido alguna forma de equilibrio de poderes. En la antigüedad, tanto griegos como romanos desarrollaron sistemas para frenar los poderes del gobernante, de alguna clase o de algunas instituciones políticas. Puesto que los frenos y contrapesos suponen una limitación a las facultades de los poderes del Estado, o el equilibrio entre estas facultades para evitar que se concentraran en una sola potestad —generalmente la del gobernante autoritario— tales mecanismos se han desarrollado en los regímenes republicanos o democráticos. Por definición, un régimen autoritario como cualquier dictadura o tiranía carece de mecanismos de frenos y contrapesos; pero, justamente por esto mismo, los regímenes democráticos y republicanos poseen por necesidad formas de división, equilibrio y contrapeso de los poderes.
Un aspecto importante para la historia de los frenos y contrapesos es su desarrollo en la modernidad como mecanismos vinculados al Estado de derecho en cualquiera de sus formas (liberal, democrático o social). Bajo la noción contemporánea de Estado de derecho, sería un contrasentido que éste careciera de los distintos tipos de mecanismos para frenar y equilibrar las facultades y los poderes del Estado. Por esta razón, en estricto sentido —y a pesar de que desde la antigüedad se habían desarrollado mecanismos de equilibrio en Atenas y Roma—, el concepto de los frenos y contrapesos es auténticamente moderno, pues su desarrollo teórico se remonta a la división de poderes de Locke, Montesquieu y Rousseau, por mencionar a algunos; mientras su desarrollo práctico, a la Revolución Gloriosa de 1688 en Inglaterra que concluyó con el Bill of Rights, y en el siglo XVIII, a los procesos constituyentes experimentados en Estados Unidos y Francia tras las respectivas guerras de liberación frente al antiguo régimen.
El primer antecedente práctico moderno de la conformación de los frenos y contrapesos se encuentra, pues, en la tradición anglosajona. Con la firma del Bill of Rights (1689) por Guillermo de Orange, se limitaban ciertos poderes del Rey. Por ejemplo, la “potestad de suspender las leyes, o de ejecutarlas, por la autoridad real, sin el consentimiento del Parlamento”. Aquí ya hay una manifestación clara de un contrapeso y un freno, pues el rey requiere del consentimiento del Parlamento para suspender o ejecutar leyes.
Una estructura que tradicionalmente acompaña los mecanismos de frenos y contrapesos es la división de poderes, pues esta, por sí misma es la condición para la existencia del equilibrio y el contrapeso. La división de poderes se expresó en el derecho inglés desde la Magna Carta de Juan Sin Tierra (1215), esto es, más de cuatrocientos años antes. Sin embargo, una fecha tan lejana muestra que en realidad la división de poderes y los contrapesos en el gobierno han sido, quizás, más la regla que la excepción en la historia de la política. La Magna Carta significó una limitación a los poderes del rey, pues con ella un grupo de nobles condicionaron su obediencia al reconocimiento y respeto de ciertas libertades.[1]
Antes de volver a la implementación práctica de la división de poderes y los frenos y contrapesos, conviene detenerse en las concepciones teóricas. John Locke (1632-1704) fue el primero en plantear la división de poderes. En su famoso Ensayo sobre el gobierno civil propuso la división entre ejecutivo, legislativo y federativo (de seguridad). La división ideada por Locke no es la que se adoptó en los Estados modernos, pues él concibe al poder judicial como parte del ejecutivo, al legislativo como el poder máximo, y al federativo como el poder encargado de guardar la seguridad nacional.
La mayoría de los Estados contemporáneos siguen en cambio el modelo de división de poderes propuesto por Montesquieu, quien a su vez afirmó inspirarse en el modelo inglés. Montesquieu (1689-1755) propuso la ya tradicional división de poderes en ejecutivo, legislativo y judicial —división que también defendió Rousseau—.
Fueron los estadounidenses Alexander Hamilton (1757-1804) y James Madison (1751-1836) quienes en los famosos escritos reunidos bajo el título El federalista, entrelazaron la teoría y la práctica de los frenos y contrapesos. En estos escritos, los autores pretendían convencer a los votantes del estado de Nueva York de que la Constitución de los Estados Unidos fuera aprobada sin incorporar enmiendas. Su preocupación era clara: que, por diferencias políticas, la aprobación de la Constitución se postergara hasta el fracaso de la conformación de un gobierno federal de los Estados Unidos. En consecuencia, su intención fue la defensa de la Constitución tal como había sido redactada, es decir, sin un apartado dogmático de declaración de derechos. Finalmente sus intenciones fracasaron y se incluyeron las primeras diez enmiendas. Entretanto desarrollaron unas de las primeras reflexiones en torno a lo que, a partir de entonces, se ha llamado en el derecho anglosajón “checks and balances”.
“Después de todo, Donald Trump no tuvo el voto mayoritario de los ciudadanos estadounidenses y su campaña se basó en la confrontación.
De acuerdo con el análisis de Madison y Hamilton, la Constitución que estaba por someterse a la aprobación de los estados daba demasiado poder al legislativo y muy poco al ejecutivo. Esto, sin duda, se debía a la situación histórica en la que las Trece Colonias se constituyeron como nación, es decir, la independencia frente al poder ilimitado del soberano. La Constitución de los Estados Unidos surgió, así, con la voluntad expresa de restringir los derechos del soberano (el gobierno Federal, en este caso) y maximizar la autonomía y los derechos de los ciudadanos (los gobiernos estatales). En este contexto, el debate sobre los frenos y las facultades de estos poderes se volvió decisiva.
No puede negarse —escribe Hamilton y Madison— que el poder tiende a extenderse y que se le debe refrenar eficazmente para que no pase de los límites que se le asignen. Por tanto, después de diferenciar en teoría las distintas clases de poderes, según que sean de naturaleza legislativa, ejecutiva y judicial, la próxima tarea, y más difícil, consiste en establecer medidas prácticas para que cada uno pueda defenderse contra las extralimitaciones de los otros.[2]
En realidad, los mecanismos por los que se establecían los frenos y contrapesos ya estaban planteados en la Constitución. Las enmiendas, de hecho, afectan poco a esos mecanismos, pues en ellas se expresan, sobre todo, declaraciones de derechos y no mecanismos institucionales para el equilibrio de los distintos poderes. ¿Cuáles son esos mecanismos? En el análisis de Hamilton y Madison se mencionan algunos de ellos: el primero de todos, el sistema electoral democrático, pues “El hecho de depender del pueblo es… el freno primordial indispensable sobre el gobierno”; el segundo, la división de poderes, ya que “dividir y organizar las funciones de manera que cada una sirva de freno a la otra” es la esencia de la restricción a la acumulación del poder. Pero como el sistema electoral y la división de poderes no bastan y, al contrario, sólo son la condición para que se establezcan los frenos y contrapesos, tiene que haber otros mecanismos.
Respecto al poder ejecutivo, los frenos y contrapesos en el sistema estadounidense son importantes. En comparación con otros sistemas políticos, el ejecutivo tiene relativamente pocas facultades excepcionales y, en cambio, posee restricciones importantes por parte de los otros poderes. El Senado tiene la facultad para aprobar o rechazar los nombramientos de los funcionarios federales y de los miembros de la Suprema Corte de Justicia propuestos por el presidente, así como ratificar los tratados internacionales, todo ello con una mayoría calificada de dos tercios del Senado (Constitución de los Estados Unidos, art. II, secc. 2). Por otra parte, el veto presidencial puede ser superado si las dos cámaras, una vez revisadas las observaciones hechas por el ejecutivo, aprueban el proyecto de ley con una votación de dos tercios en cada cámara (Const. E.U., Art. I, secc. 7). Una facultad importante en contra del ejecutivo y de los funcionarios federales, incluyendo jueces, es la destitución o impeachment. En Estados Unidos es facultad del Senado someter a juicio a los funcionarios federales. En el caso del presidente, el juicio tiene que ser precedido por la Suprema Corte de Justicia. En cualquiera de estos casos, el juicio condenatorio debe ser por mayoría calificada de dos tercios del Senado o de la Suprema Corte (Const. E.U., Art. I, secc. 3). Otra importante herramienta de contrapeso que posee el legislativo frente al ejecutivo es la aprobación del presupuesto anual de la federación y el incremento del techo de la deuda pública.
Se ve pues el amplio poder que poseen las cámaras, y sobre todo el Senado, en el sistema político estadounidense. No obstante, el ejecutivo también tiene a su favor dos mecanismos constitucionales. El primero es la libertad para ejecutar u operar ciertas leyes, siempre que la ley no indique el modo específico en que se debe operar. Un segundo y más importante mecanismo de freno a las facultades del Congreso es el del veto presidencial. En Estados Unidos este solo puede ser total, es decir, el presidente veta la totalidad de la ley y regresa el proyecto con observaciones particulares para ser consideradas por el presidente (Const. E.U., Art. I, secc. 6). En caso de que no haga observaciones en los diez días hábiles inmediatos, el proyecto se aprueba automáticamente.
Finalmente, el poder judicial también tiene algunos mecanismos de frenos y contrapesos. Uno de ellos es la ya mencionada participación de la Suprema Corte de Justicia en el impeachment al presidente. Pero sobre todo, el poder Judicial, a través de la Suprema Corte de Justicia, funciona como un contrapeso al legislativo debido a la tradición jurídica del common law, según la cual los jueces no sólo juzgan, sino que además crean derecho. La interpretación de la Constitución queda en manos de la Suprema Corte, lo cual le da gran injerencia en la vida nacional a través de la jurisprudencia y la hermenéutica constitucional. En este sentido, un mecanismo fundamental para la Suprema Corte es el control de constitucionalidad, mecanismo que permite juzgar si las leyes aprobadas por el Congreso se apegan a la Constitución como ley suprema. Aunque la Constitución de los Estados Unidos no abunda sobre el funcionamiento del poder judicial, las siguientes palabras muestran las amplias prerrogativas de que goza frente a los otros poderes: “El poder judicial entenderá en todas las controversias, tanto de derecho escrito como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad” (Const. E.U., Art. III, secc. 2).
Como se puede apreciar por lo anterior, desde la perspectiva jurídica e institucional, el sistema estadounidense posee una robusta estructura de frenos y contrapesos entre los tres poderes; a tal grado, que Hamilton y Madison llegaron a considerar que las facultades de las que gozaba el Congreso podían poner en riesgo la eficacia del poder ejecutivo y, con ello, la pervivencia de la Unión. Esto se ha evitado, sin embargo, por el sano sistema democrático que ya desde el siglo XIX festejaba Alexis de Tocqueville. Fue esto lo que en realidad permitió garantizar la gobernabilidad de los Estados Unidos a lo largo de la historia. De hecho, el mecanismo fundamental de frenos y contrapesos, aunque el menos claro desde el punto de vista sistémico, es la simple realidad política de la nación. Como finalmente expresaron Hamilton y Madison, “En una sociedad no sólo es de gran importancia asegurar a la sociedad contra la opresión de los gobernantes, sino proteger a una parte de la sociedad contra las injusticias de la otra parte.” En un régimen democrático, sólo hay una manera de precaverse contra la violación de los derechos de las minorías: incluir “en la sociedad tantas categorías diferentes de ciudadanos que los proyectos injustos de la mayoría resulten no sólo muy improbables sino irrealizables”.[3]
Por las razones anteriores, podemos constatar que el sistema de contrapesos impide que el presidente estadounidense tenga un poder avasallante. Más bien es al contrario: en ambos sistemas, el poder legislativo tiene importantes medios para contrarrestar el poder presidencial. Por esta razón, los factores políticos y sociales toman mayor relevancia. Si consideramos estos factores, el horizonte político en uno y otro país es muy distinto.
Aquí sólo nos detendremos a analizar el caso del presidente electo de los Estados Unidos, Donald Trump, y lo que se puede pronosticar del choque entre el sistema de frenos y contrapesos y su amenazante actitud. Desde el punto de vista institucional y legal, Donald Trump, como todos los presidentes estadounidenses, tendrá que enfrentar los importantes frenos y contrapesos que tiene el poder ejecutivo en ese país. Sin embargo, salvo en algunos contados casos, no serán estos los principales obstáculos para que realice las promesas de campaña. Uno de estos casos en los que los frenos y contrapesos podrían funcionar, es en la amenaza (porque lo expresó a manera de amenaza) de hacer una Corte Suprema a la medida de criterios ultraconservadores. Para ello, propondrá un juez conservador.[4] No obstante, la aprobación de la propuesta que haga el presidente electo, tendrá que pasar por la aprobación de una mayoría de dos tercios del Senado, por lo cual tendrá que haber negociación con los demócratas. Uno de los posibles escenarios es que los senadores demócratas actúen como lo han hecho antes tanto republicanos como demócratas respecto a la aprobación de otros jueces de la Suprema Corte: rechazar las propuestas por motivos políticos.[5] De manera que, aunque Trump tenga mayoría en las dos cámaras, los demócratas pueden pertrecharse en un intento de entorpecer el nuevo gobierno.[6]
No ocurrirá lo mismo en cuanto a otras propuestas de campaña del presidente electo. Es posible que su propuesta de deportación de inmigrantes y de construcción de un muro no encuentre la misma oposición en el congreso que encontrará en el nombramiento del nuevo juez de la Corte Suprema. Sin embargo, es posible que los frenos y contrapesos que se pongan en acción sean los relacionados con los factores sociales. Después de todo, Donald Trump no tuvo el voto mayoritario de los ciudadanos estadounidenses y su campaña se basó en la confrontación. La tensión que se desarrollará por motivos raciales, de discriminación y xenofobia, pueden resultar en conflictos que lo obliguen a tomar decisiones que lo enfrenten con uno u otro sector del electorado. Por un lado, el incumplimiento de las promesas de campaña y la moderación del discurso lo distanciará del electorado que lo apoyó para ganar las elecciones presidenciales; por el otro, las posturas radicales fundamentalistas ya están desencadenando importantes manifestaciones en su contra, sobre todo en las grandes ciudades.
Pero será quizás en el ámbito económico donde la incertidumbre sea mayor. En este sector, el discurso de Trump resulta paradójico, pues sus propuestas de campaña se oponen abiertamente a las políticas económicas neoliberales que su partido ha impulsado en las últimas cuatro décadas. En este sentido, es posible que encuentre importantes obstáculos tanto políticos como económicos en su intento de renegociar el TLC. En cambio, la retirada de Estados Unidos del TPP es prácticamente un hecho, pues depende del ejecutivo concluir las negociaciones para que el Senado apruebe el tratado. En este caso, no hay frenos o contrapesos que se lo impidan.[7] No obstante, como ha señalado Abel Hibert, es probable que las políticas económicas que impulse Trump encuentren oposición en las cámaras a pesar de la mayoría republicana. Simplemente, los republicanos son partidarios del libre comercio y el cabildeo por parte de las grandes empresas trasnacionales y nacionales puede jugar un papel importante en contra de las políticas que Trump planea establecer en el sector económico.[8] A pesar de ello, tendrá a su favor la presión que los votantes puedan realizar sobre los representantes de la Cámara baja. Es aquí donde el electorado blanco conservador de los suburbios y zonas rurales puede seguir dando un respaldo significativo a Trump y funcionar como contrapeso a su favor frente a los congresistas. En Estados Unidos hay un lazo mucho más fuerte entre los diputados y los votantes que el que hay, por ejemplo, en México; esto puede ser decisivo para su causa.
Se observa pues un panorama nada sencillo para el presidente electo, a pesar de que su partido obtuvo la mayoría en las dos cámaras y puede llegar a tener una Corte Suprema acorde con su ideología conservadora. Las cámaras no apoyarán incondicionalmente sus propuestas, e incluso es probable que surjan momentos de ingobernabilidad, tanto por la oposición de los republicanos a algunas de las medidas económicas propuestas por Trump, como por la unión de los demócratas buscando obstaculizar esas mismas medidas y aquellas relativas a los migrantes o a la propuesta del juez de la Suprema Corte. En este último sentido ya ha habido manifestaciones como la de Michael Moore en su programa de diez cosas que hacer:
2. Prepararse para destituir (impeach) a Trump. Justo como los republicanos estaban planeando, desde el primer día, hacerlo con la presidenta Hillary Clinton, nosotros debemos organizar el aparato que presentará los cargos contra Trump cuando viole su juramento y rompa la ley; entonces nosotros lo removeremos de la oficina. 3. Debemos convocar, desde ya, a una vigorosa lucha (incluyendo desobediencia civil, si es necesario) que bloquee todas las propuestas de Donald Trump para la Suprema Corte que no reciban nuestra aprobación. Demandamos a los demócratas en el Senado que obstruyan agresivamente cualquiera nominación que sea respaldada por Ciudadanos Unidos o que se oponga a los derechos de las mujeres, migrantes y pobres. Esto no es negociable.
Lo anterior muestra que los frenos y contrapesos en Estados Unidos van a funcionar para detener muchas de las propuestas de campaña de Donald Trump, pero en lugar de llevar a un escenario de equilibrio de poderes y de gobernabilidad, las posiciones extremas que lo caracterizan y la polarización que está creciendo en el país, apuntan más bien hacia escenarios de relativa ingobernabilidad y de fuerte confrontación. Me parece que, más que en el terreno jurídico, las luchas que Trump librará serán en el terreno político de la aprobación y el respaldo social. En este campo no parece que pueda sostenerse por tiempo suficiente como lo han hecho los grandes líderes políticos de los Estados Unidos o de otros países. Como comentó el filósofo esloveno Slavoj Zizek, Estados Unidos “no es un Estado dictatorial. Él no va a traer el fascismo, pero puede provocar un gran despertar”. Zizek no piensa que ese despertar lo genere Trump, sino la lucha que se desate en su contra o las rupturas que se generen por su causa. [9]
[1] De Páramo y Ansuátegui Roi, en Miguel Carbonell, Una historia de los derechos fundamentales, México, Porrúa, 2005, p. 39.
[2] Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, El federalista, México, FCE, 2012, XLVIII.
[3] Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, op. cit., LI, p. 222.
[4] Ver Luis Enrique Rosas, “La Corte Suprema estadounidense en manos de Trump”, en Nexos, 14 de noviembre de 2016, consultado en http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=6192#_ftn2
[5] Ver “GOP obstructionism gone haywire: No new Supreme Court justices until the next Republican president?”, en Los Angeles Times, 19 de octubre de 2016, consultado en http://www.latimes.com/opinion/editorials/la-ed-gop-scotus-20161019-snap-story.html
[6] En efecto, los demócratas trataron de impedir la elección del juez conservador Neil Gorsuch, en 2016; sin embargo, fracasaron en su intento ante la estrategia seguida por el partido republicano de cambiar las reglas para la elección de los jueces de la Corte Suprema, disminuyendo la votación de una mayoría calificada a una mayoría simple. En 2018, ante el retiro del juez Anthony Kenny, Trump tuvo oportunidad de aumentar el número de jueces conservadores. En esta ocasión propuso al juez Brett Kavanaugh en medio de una intensa polémica. Esta vez la estrategia para evitar su nombramiento fueron acusaciones de acoso contra mujeres. Sin embargo, dicha estrategia tampoco prosperó y finalmente se aprobó la nominación de Trump. A pesar de que durante el gobierno del presidente Trump se incrementó el número de jueces conservadores en la Corte Suprema, los fallos de la misma no siempre han favorecido las políticas del gobierno, tomando a veces criterios contrarios a ellas, como el fallo a favor de los trabajadores LGBTQ y, más recientemente, el fallo que obliga a Trump a entregar su información financiera a la fiscalía de Nueva York para que ésta investigue las declaraciones de impuestos del presidente. No obstante, en otras ocasiones la Corte Suprema ha tomado criterios favorables al gobierno, como es el caso de la votación a favor de que se entreguen los recursos para que continúe la construcción del muro fronterizo o el fallo a favor de la política de deportaciones exprés de inmigrantes.
[7] En efecto, en enero de 2017 EEUU salió del TPP mediante decreto presidencial.
[8] Al contrario de lo planteado, las políticas económicas fueron respaldadas por los republicanos debido a que eran favorables a los intereses de los grandes empresas estadounidenses, entre otras razones.
[9] “El filósofo de izquierdas Slavoj Zizek enciende las redes con estas palabras sobre Clinton”, en Huffingtun Post, 5 de noviembre de 2016, http://www.huffingtonpost.es/2016/11/05/zizek-trump-clinton_n_12813306.html
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